Les clauses relatives à l'exercice du pouvoir

Dans nos précédents cahiers de PwC Legal consacrés aux conventions d’actionnaires¹, nous avons brièvement présenté les principales clauses conventionnelles et statutaires destinées à restreindre la cessibilité des titres d’une société, assurer le maintien de la structure de son capital et faciliter la sortie de certains de ses actionnaires dans différentes hypothèses.

A côté de ces clauses relatives au capital de la société, il existe une autre catégorie de clauses fondamentales rencontrées dans la quasi-totalité des conventions d’actionnaires relatives aux sociétés de droit luxembourgeois et/ou leurs statuts : les clauses relatives à l’exercice du pouvoir au sein de la société².

Comme leur nom l’indique, ces clauses tendent schématiquement soit à contrôler l’exercice par certains actionnaires³ de leurs droits de vote ou de leur influence sur la société, soit à personnaliser le fonctionnement des organes de la société au-delà des règles prévues par la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (telle que modifiée) (la « LSC »)⁴. Les clauses poursuivant le premier objectif précité sont constituées principalement des engagements de vote, des engagements de porte fort, des limitations de la puissance votale, des mandats irrévocables de vote, des concertations préalables à la prise de décisions, des déclarations de politique générale… Les clauses poursuivant le second objectif précité sont quant à elles constituées principalement des clauses tendant à régir soit le fonctionnement de l’assemblée générale, soit la composition et le fonctionnement des organes de gestion de la société.

Ce quatrième cahier de PwC Legal consacré aux conventions d’actionnaires se concentrera exclusivement sur ces dernières clauses centrées sur le fonctionnement des organes de la société, qui sont généralement présentes (de manière plus ou moins développées) dans toutes conventions d’actionnaires quelque peu élaborées ou qui, lorsqu’elles n’y figurent pas, sont uniquement intégrées directement dans les statuts de la société. Il ne traitera par ailleurs que du recours à ces clauses dans les deux formes les plus classiques de société de droit luxembourgeois, à savoir les sociétés anonymes⁵ et les sociétés à responsabilité limitée⁶.

Nous analyserons ainsi successivement ci-après (sans que cette liste n’ait vocation à être exhaustive) les clauses relatives à : (a) la répartition des mandats de dirigeants, (b) l’aménagement des règles de quorum et de majorité au sein de l’organe de gestion et/ou de l’assemblée générale, (c) l’aménagement du droit de vote au niveau de l’organe de gestion, (d) l’aménagement des pouvoirs respectifs de l’organe de gestion et de l’assemblée générale et (e) la limitation ou l’extension des pouvoirs de gestion journalière.

Les clauses relatives à la répartition des mandats de dirigeants ont pour objet de permettre à un ou plusieurs actionnaire(s) de s’assurer d’un certain degré de représentation au niveau des organes de gestion de la société. Les plus fréquentes visent à assurer à leur(s) bénéficiaire(s) la certitude de pouvoir disposer d’un ou plusieurs de ses représentants au niveau du conseil d’administration ou de gérance de la société (le « Conseil »). Bénéficier d’une telle représentation au Conseil est en effet fondamental, dès lors que ce dernier est l’organe qui dispose du pouvoir général et résiduaire de gestion⁷ de la société, i.e. les pouvoirs les plus étendus⁸ pour non seulement décider des actes de gestion, mais aussi représenter collégialement la société, en toutes circonstances.

Les deux techniques les plus fréquemment utilisées pour parvenir à cet objectif consistent à recourir soit à des engagements de vote classiques des actionnaires, soit à une clause⁹ dite de « présentation de candidats » par certaines personnes¹⁰. Mais d’autres solutions (moins connues ou tombées en désuétude pratiques) peuvent aussi être utilisées pour « canaliser » ou « orienter » autrement le pouvoir de l’assemblée générale de nommer les membres du Conseil. On pensera ainsi, par exemple, aux « clauses de candidatures obligatoires » ou aux « clauses de qualités ». Ces différentes clauses relatives à la répartition des mandats de dirigeants sont généralement jugées valables en droit luxembourgeois, à condition qu’elles respectent le principe de la liberté de choix de l’assemblée générale^{11 12}.

La possibilité pour un actionnaire de s’assurer de la désignation de l’un de ses représentants comme délégué à la gestion journalière est plus complexe. Une telle nomination relève en effet de la compétence du Conseil, dont la doctrine soutient en général qu’il ne pourrait pas être valablement lié par des engagements de vote. Avec pour conséquence, selon certains auteurs, que des accords entre actionnaires quant à une telle désignation pourraient, par ricochet, voir leur validité contestée en cas d’assimilation à une convention de vote entre administrateurs/gérants. Heureusement des alternatives existent - au besoin - pour augmenter la sécurité juridique du mécanisme de nomination du délégué à la gestion journalière comme tout simplement, par exemple, faire remonter une telle décision au niveau de l’assemblée générale.

Les actionnaires veilleront également, le cas échéant, à se répartir au travers de dispositions contractuelles ou statutaires (selon le cas) la (vice-)présidence du Conseil, le secrétariat du Conseil, les sièges au sein des différents comités consultatifs qui seraient créés par le Conseil… Ils veilleront également si la société dispose de filiale(s) et si nécessaire en fonction de la composition de leur actionnariat à organiser la répartition des mandats de dirigeants existants au sein de celle(s)-ci¹³.

A noter en guise de conclusions sur ces clauses de répartition des mandats que celles d’entre elles relatives à la désignation du réviseur de la société ne sont pas non plus sans limite. Rappelons notamment déjà simplement l’existence de l’article 31 de la loi du 23 juillet 2016 relative à la profession de l’audit¹⁴.

Les clauses relatives à l’aménagement les règles de quorum et de majorité au sein de l’organe de gestion et de l’assemblée générale sont également extrêmement fréquentes dans les conventions d’actionnaires¹⁵. Par défaut, la LSC prévoit dans les sociétés anonymes un quorum de présence de la moitié au moins des administrateurs présents ou représentés et la majorité simple des administrateurs présents ou représentés pour les votes¹⁶. La LSC est par contre muette en ce qui concerne le collège de gérance dans les sociétés à responsabilité limitée. Par analogie, les règles prévues en matière de sociétés anonymes devraient logiquement trouver à s’appliquer. Souvent, les actionnaires décident conventionnellement et statutairement d’augmenter les conditions de quorum et de majorité prévues par la LSC, pour s’assurer que certaines décisions importantes ne pourront être prises sans l’assentiment de leur(s) représentant(s) au Conseil. Une telle augmentation des quorum et majorité prévus par la LSC pouvant aller jusqu’à l’unanimité et instauration d’un mécanisme de décisions importantes ne pose généralement pas de question en doctrine et en jurisprudence. A contrario, une diminution de ces règles légales de quorum et majorité est, selon nous, de nature à poser problème au regard notamment du caractère d’organe collégial que revêt le Conseil¹⁷. La doctrine semble cependant - volontairement ou non occulter - le sujet. Le recours à des règles de quorum et de majorité plus strictes que celles prévues par la LSC a enfin un revers : celui de multiplier les risques de blocage au niveau de l’organe de gestion. Le praticien y recourant devra donc en parallèle veiller à prévenir dans la mesure du possible la survenance intempestive de tels blocages ou prévoir des mécanismes pour y mettre fin rapidement dans l’intérêt de la société.

De la même manière, sans préjudice aux règles spéciales de quorum et/ou de majorité notamment pour les assemblées générales extraordinaires, les règles de quorum et de majorité applicables par défaut pour une assemblée générale ordinaire de société anonyme sont respectivement les suivantes : au moins une action présente ou représentée et majorité des voix exprimées. Dans les sociétés à responsabilité limitée, elles sont par contre de plus de la moitié des parts sociales, avec en cas d’impossibilité de réunir cette majorité/quorum lors d’une 1ère réunion, la possibilité pour une 2ème réunion de décider à la majorité simple des voix émises, quel que soit le nombre de parts présentes ou représentées¹⁸.

Comme au niveau du Conseil, une augmentation des exigences en matière de quorum et majorité applicables aux assemblées générales ordinaires ne pose généralement pas de problèmes particuliers, tant qu’elle ne porte pas atteinte à des règles d’ordre public. Ainsi, par exemple, la possibilité d’augmenter les règles de quorum et de majorité en matière de révocation (ad nutum) d’un administrateur dans une société anonyme reste-t-elle sujette à de vives controverses doctrinales (n’ayant toujours pas été éteintes par la jurisprudence). Par davantage de problème à prévoir – sous les mêmes réserves - une augmentation des règles de quorum et de majorité pour les assemblées générales extraordinaires. Par contre, abaisser les règles de quorum et majorité prévues par la LSC n’est pas possible¹⁹.

Les clauses relatives à l’aménagement du droit de vote au niveau de l’organe de gestion sont moins fréquentes et nettement plus controversées. On songe ici tout particulièrement aux clauses d’engagement de vote et aux clauses de droit de vote double ou proportionnel au niveau du Conseil.

Sans entrer dans les détails, la validité des conventions de vote au niveau du Conseil est controversée. Une partie de la doctrine estime en effet que les membres du Conseil ne pourraient pas être valablement liés par de telles conventions²⁰. Ceci principalement en raison du fait que leur droit de vote est un droit fonction et que la responsabilité qu’ils encourent dans l’exercice de leur mandat serait un obstacle complémentaire à la licéité de telles conventions. Mais une autre partie de la doctrine plaide en faveur de la licéité de telles conventions, tant qu’elles respecteraient – le moment venu - l’intérêt social. A noter que, selon certains auteurs minoritaires en Belgique²¹, l’illicéité des conventions de vote au niveau du Conseil déteindrait même sur les engagements de porte fort par lesquels un actionnaire promet de veiller à ce que ses représentants au Conseil votent dans un sens déterminé. L’illicéité de telles conventions est cependant de plus en plus souvent remise en cause par la doctrine belge et française dont on connait le poids indirect à Luxembourg.

Concernant la possibilité d’instaurer un droit de vote double ou proportionnel au niveau du Conseil, la doctrine luxembourgeoise, fortement attachée au principe du « vote par tête », semble répondre par la négative. La situation est ainsi notamment différente par rapport au droit belge dans lequel une partie de la doctrine plaide de manière convaincante en faveur de la possibilité d’instaurer un droit de vote double au niveau du conseil d’administration d’une société anonyme belge, à condition qu’elle ne porte pas atteinte au caractère collégial des délibérations dudit conseil. Notamment parce qu’elle permettrait par exemple dans certains cas de limiter la taille des conseils d’administration en cas d’actionnariat minoritaire morcelé et disposant de représentants au conseil.

Les clauses relatives à l’aménagement des pouvoirs respectifs de l’organe de gestion et de l’assemblée générale sont également un grand classique des conventions d’actionnaires et statuts. Il s’agit des clauses ayant pour objet de poser certaines restrictions internes aux pouvoirs du Conseil au profit de l’assemblée générale. Elles consistent généralement à transférer ou faire escalader certaines décisions qui, selon la LSC relèvent par défaut du pouvoir du Conseil, au niveau de l’assemblée générale. Leur validité est généralement admise par la doctrine, pour autant qu’elles ne portent pas atteinte à la structure même de la société et/ou ne violent pas le principe selon lequel le Conseil ne peut se départir totalement de ses compétences. En cas d’utilisation de telles clauses, il serait par ailleurs prudent selon nous de veiller à ne pas faire par celles-ci des actionnaires des gestionnaires de fait de la société, avec toutes les conséquences que cela pourrait entraîner pour eux en terme de responsabilité. L’opposabilité de telles clauses nous semble par contre limitée à l’ordre interne de la société. En effet, les restrictions apportées aux pouvoirs que la LSC attribue au Conseil et qui résultent soit des statuts, soit d’une décision des organes compétents, sont inopposables aux tiers même si elles sont publiées.

Enfin les clauses relatives à la limitation ou l’extension des pouvoirs de gestion journalière moins nombreuses sans être totalement inhabituelles méritent quelques derniers mots. Pour rappel, la LSC prévoit la possibilité pour le Conseil de déléguer la gestion journalière des affaires de la société, ainsi que la représentation de la société en ce qui concerne cette gestion, à une ou plusieurs personnes agissant seule ou conjointement. La loi ne définit toutefois pas cette notion fondamentale de gestion journalière. Sa définition est donc à rechercher dans la doctrine et la jurisprudence, avec comme résultat une absence de contours certains²². Ceci amène certains actionnaires de sociétés à souhaiter préciser contractuellement et/ou statutairement la notion de gestion journalière. En l’élargissant ou la restreignant par rapport à leur compréhension de sa portée. De telles clauses ne sont certainement pas nulles dans l’ordre interne. Mais elles poseront des problèmes dans l’ordre externe, i.e. des problèmes d’opposabilité aux tiers.